L’omofobia e la sua definizione – di Patrizia Fermani

Il vizio insanabile di tutta la legge sta nel fatto che venga punito un atteggiamento soggettivo che non tollera di essere sottoposto a sindacato da chicchessia. Inoltre, l’insondabilità dell’atteggiamento interiore, che per ciò stesso si sottrae anche alla possibilità dell’accertamento probatorio, si traduce nella assoluta indeterminatezza della fattispecie che, compromettendo la stessa tipicità del reato, spalanca le porte all’arbitrio del giudice e alla violazione del diritto di difesa dell’imputato.

di Patrizia Fermani

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Il disegno di legge Scalfarotto approvato alla Camera e felicemente in discussione al Senato è stato denominato dagli stessi proponenti come “norme contro l’omofobia”. Si tratta sotto tutti gli aspetti di un monstrum giuridico, perché privo di giustificazione pratica, e in contrasto con i principi sostanziali e formali irrinunciabili volti a garantire che la norma penale non si trasformi in strumento di arbitrio, contraddicendo la propria vocazione naturale alla salvaguardia della convivenza civile.

Tuttavia, per dimostrare l’illegittimità di tale proposta legislativa, bisogna evitare di addurre argomenti che, non centrando perfettamente il problema, rischiano di togliere vigore ad una critica inoppugnabile oltreché radicale.

In particolare, si sente ripetere che uno dei vizi capitali del progetto sarebbe la mancanza, in seno alla stessa normativa proposta, di una definizione di omofobia, e che questo aprirebbe la porta all’arbitrio dell’interprete.

Ma, ci chiediamo, poiché al problema dell’arbitrio dell’interprete risponde il principio di determinatezza della fattispecie del reato, è proprio la definizione di questo il requisito mancante nel nostro caso? In altre parole, è davvero consustanziale alla previsione di un reato particolare la sua definizione teorica?

In ogni caso occorre intendersi preliminarmente sul significato da attribuire al termine “definizione”.

Per Aristotele, che per primo ne ha fissato il concetto, è l’enunciazione di quell’insieme di caratteristiche che manifestano l’essenza della cosa definita (orismos). Quindi è l’oggetto di un atto intellettivo che presuppone sempre una cosa esistente. Ma è evidente che questo oggetto può essere una realtà materialmente verificabile, o un concetto elaborato astrattamente. Così la definizione di tavolo tende a coincidere con la sua descrizione, mentre la definizione di virtù o di giustizia viene a dipendere da una serie di presupposti concettuali che le danno anche un contenuto variabile.

Per questo, Aristotele stesso avvertì l’esigenza di distinguere la definizione propriamente detta dalla descrizione.

Questa differenza appare evidente proprio nel campo del diritto, e del diritto penale in particolare.

Qui, si può dire subito che le definizioni appartengono alla scienza del diritto e che la legge penale in particolare si avvale della descrizione dei fatti e non della loro astratta concettualizzazione. Infatti il diritto si realizza sul piano giurisdizionale, laddove i fatti devono essere accertati attraverso la prova, perchè il giudice applichi la legge. Il giudice che deve stabilire se Tizio deve cento a Caio verifica se i fatti corrispondono a quelli descritti dalle norme, non la validità della (nota) definizione di obbligazione data da Gaio. Perchè le definizioni giuridiche che non siano semplicemente descrizioni di fatti previsti concretamente hanno a che fare con la dogmatica giuridica, servono alla scuola per la elaborazione della teoria che andrà ad influenzare indirettamente il processo evolutivo del fenomeno giuridico e la sua intrepretazione, ma non entrano direttamente nella formulazione delle norme, soprattutto di quelle penali.

In particolare non se ne avvarrà il giudice penale, perchè egli nella fattispecie tipica trova il modello di un fatto descritto in tutti i tratti essenziali quali debbono essere verificabili in concreto. E non è la concettualizzazione di questo fatto a dovere essere verificata. I giuristi hanno sempre proposto delle definizioni del reato in generale, variabili a seconda delle proprie concezioni personali e del relativo bagaglio culturale e filosofico. Ma a stabilire la regola di giudizio in un sistema basato sul principio di oggettività giuridica e materiale del reato, è la descrizione dell’azione lesiva contenuta nella norma, non la sua teorica astrazione .

Dunque il legislatore penale non definisce i comportamenti criminosi, ma propriamente li descrive, ovvero li definisce soltanto in quanto li descrive nei loro tratti oggettivamente verificabili in concreto.

E qui interviene la critica insanabile al progetto Scalfarotto e alla sua pericolosità. Perchè la fattispecie ideata tradisce realmente ogni esigenza di oggettività.

Ma non perché, come qualcuno vorrebbe, non venga definita l’omofobia, ma perchè viene indicata come punibile non una azione lesiva, ma un atteggiamento soggettivo. Quella volontà negativa che riguarda il peccato ma non il reato per il quale cogitationis nemo patitur.

E l’omofobia altro non è se non la cogitatio di chi commette un reato comune per odio verso ciò che la vittima rappresenta.

Come sappiamo, infatti, è stato utilizzato lo schema della legge Mancino, della quale il ddl ha assunto, con la palese incostituzionalità, tutti i vizi sostanziali e formali. Fra questi, gravissimo, la indeterminatezza della fattispecie. Ma questa non deriva da una presunta mancanza di definizione del comportamento lesivo, e neppure più semplicemente della sua descrizione. Infatti, si dice a chiare lettere che è punito come fattispecie autonoma il reato compiuto per odio contro le persone dedite alle pratiche omosessuali e la diffusione di idee ispirate a tale eversione. Né più né meno di quanto è stato stabilito per l’odio razziale. Ma a nessuno è mai venuto in mente di dire che l’illegittimità della legge Mancino derivi dalla mancanza di definizione dell’odio razziale, poiché non c’è motivo per non sapere che cosa abbia inteso il legislatore.

Il vizio insanabile di tutta la legge sta nel fatto che venga punito un atteggiamento soggettivo che non tollera di essere sottoposto a sindacato da chicchessia. Inoltre, l’insondabilità dell’atteggiamento interiore, che per ciò stesso si sottrae anche alla possibilità dell’accertamento probatorio, si traduce nella assoluta indeterminatezza della fattispecie che, compromettendo la stessa tipicità del reato, spalanca le porte all’arbitrio del giudice e alla violazione del diritto di difesa dell’imputato.

Non ci sembra inutile questa puntualizzazione, perché, se si mette l’accento sulla presunta mancanza di definizione dell’omofobia – il cui significato emerge invece in modo palese dalla lettera del disegno di legge – si dovrebbe pensare, ragionando a contrario, che una volta stilata una dotta definizione, magari in luminosi termini psico analitici, ci dovremmo ritenere soddisfatti e magari venire a più miti consigli sulla inaccettabilità di quello che, torniamo a dire, è soltanto un funesto monstrum giuridico e culturale.